דלג לתוכן המרכזי
03-6958860
בית אשדר 2000, יגאל אלון 53, תל אביב

ק' נגד קצין התגמולים

בתי המשפט

 

 

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו

ע"א 1221/05

לפני:

ישעיהו שנלר - אב"ד

ד"ר קובי ורדי

רות לבהר-שרון

תאריך:

07/09/2008

       

 

 

בעניין:

ק.ר

 

 

ע"י ב"כ עו"ד

גינזבורג ענת

המערער

 

נ  ג  ד

 

 

משהב"ט-אגף השיקום -ק.תגמולים

 

 

ע"י ב"כ עו"ד

אמיר לוי

המשיב

 

 פסק דין


השופטת רות לבהר שרון

בפנינו ערעור על החלטת ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט 1959, בתל אביב – יפו, (בראשות הש' עינת רביד) מיום 2/12/2004, וע 1079/01, בו דחתה הועדה את ערעור המערער על החלטת קצין התגמולים לפיה אין קשר בין הכאבים באגן, בגב תחתון וברגליו של המערער לבין שירותו הצבאי וכן כי אין קשר בין ההפרעות במערכת העיכול לבין תנאי השירות.

העובדות ופסק הדין בבית משפט קמא

1. המערער, יליד 5/6/1980, התגייס לצה"ל בתאריך 19/11/98 ונקבע לו פרופיל 97. המערער החל טירונות בצנחנים, שם שירת משך כשישה חודשים, עד ליוני 1999. לאחר מכן, באוגוסט 1999, הופנה לבקו"ם לצורך הצבה מחדש. במהלך תקופה זו הורד הפרופיל הרפואי של המערער ל - 64 בעקבות תסמונת המעי רגיז, ובפברואר 2000, שוחרר זמנית למשך 4 חודשים לאחר הורדת הפרופיל הרפואי ל – 24 בגין בעיה באגן ומאז לא חזר לשרת עוד.

בחודש מרץ 2000 הגיש המערער לקצין התגמולים שתי בקשות להכרה בנכותו על פי החוק – האחת בגין בעיות אורטופדיות ובקע מפשעתי והשנייה בגין תסמונת המעי הרגיז. בדצמבר 2000 קבע המשיב כי ישנו קשר של גרימה בין השירות הצבאי לבקע המפשעתי, אך קבע כי לא קיימת נכות אורטופדית וכי לא קיים קשר בין השירות הצבאי לבין תלונות המערער בגין בעיות אורטופדיות. כמו כן נקבע כי ההפרעות במערכת העיכול לא נגרמו או החמירו בעקבות השירות הצבאי.

למרות קביעת המשיב מדצמבר 2000 לפיה אין למשיב נכות אורטופדית, ביוני 2002 נבדק המערער פעם נוספת על ידי הועדה הרפואית להורדת פרופיל ונקבע לו פרופיל 45 בשל בעיות גב.

2. במרץ 2003 נבדק המערער ע"י פסיכיאטר מטעם המשיב, ד"ר דניאל בקר. בחוות דעתו מיום 27/3/2003, תיאר ד"ר בקר את שאירע למערער במהלך שירותו הצבאי. ד"ר בקר תיאר כיצד, במהלך מסע אלונקות, נפל המערער ונחבל ברגלו, עובדה אשר הגבילה את יכולתו לבצע את האימונים הדרושים בטירונות. בנוסף ד"ר בקר תיאר תלונות מצד המערער בגין שרשרת התנכלויות מצד מפקדיו, בהן הכריחוהו להמשיך בפעילות פיזית קשה ואף "תיזזו" אותו, בניגוד לפטור מפעילות גופנית שנקבע לו. עוד תיאר כיצד בניגוד להוראות רופא הבסיס - לפיהן יש לאפשר למערער להתפנות לשירותים בכל עת שיבקש, וזאת בשל בעיות במערכת העיכול שהחלו בטירונות - סירב מפקד הכיתה לבקשת המערער לעשות כן, דבר שהביא לכך שהמערער התמוטט ופונה לקבלת טיפול רפואי. בחוות דעתו מוסיף ד"ר בקר ומתאר התנכלויות נוספות מצד מפקדי המערער, לפיהן עוכבה יציאתו מן הבסיס לצורך בדיקת רופא מומחה  על ידי מפקדיו, בכוונה ושלא כדין, או שיציאתו אושרה רק בשעת לילה מאוחרת והוא הושאר לבדו, בשעת לילה מאוחרת, באיזור עוין, מפוחד ומבוהל, ללא אפשרות להגיע לתחבורה ציבורית. תלונות אלה נבדקו על ידי נציב תלונות החיילים, נמצאו נכונות, ומפקדיו נענשו בהתאם. 
ד"ר בקר, תיאר אירוע התנכלות נוסף אשר אירע למערער עת שהה בבקו"ם לצורך הצבתו מחדש, שם נמצא כי התייבש, אך רופא הבסיס סירב לתת לו עירוי נוזלים בשל מה שכינה 'אופי בעייתו של המערער', תופעה שהיתה, לדברי הרופא, גם פסיכוסומטית וחייבה לדעתו הערכה נוספת, חרף המדדים שהעידו על התייבשות. נציב קבילות החיילים קבע כי יש לנקוט צעדים פיקודיים נגד אותו רופא. 
ד"ר בקר תיאר גם תלונות גסטרו-אינטסטינליות מצד המערער שהתבטאו בכאבי בטן, שלשולים, הקאות וירידה במשקל. בחוות דעתו המליץ ד"ר בקר להכיר בקשר של גרימה בין תלונות המערער בנושא תסמונת פוסט טראומטית לה טען לבין שירותו הצבאי וקבע כי המערער מגלה סימנים של תסמונת פוסט טראומטית כרונית וכי קיימת אצלו פגיעה בשיפוט בכל מה שנוגע בחוויות הטראומה. 
לאור חוו"ד ד"ר בקר אשר המליץ להכיר בקשר שבין תלונות המערער בנושא הפוסט טראומטיות לבין נסיבות שירותו הצבאי, קבעה הועדה הרפואית למערער, בתאריך 11/3/2004, נכות רפואית של 10% זמנית, לשנתיים, לאחר שהשתכנעה שמדובר ב- PTSD (הפרעת דחק פוסט טראומטית). 

3. לעניין תסמונת המעי הרגיז, ועדת הערעורים קבעה, לאחר ששמעה את פרופ' רטן, מומחה למחלות דרכי העיכול מטעם המערער וד"ר גילון, רופא למחלות פנימיות וגאסטרונטולוגיה מטעם המשיב, כי תסמונת המעי הרגיז ממנה סובל המערער הינה תסמונת המתבטאת בסימפטומים אשר בסיסם אינו אורגני והם תלויים במצבי לחץ ומתח בהם שרוי המערער. לשיטת ועדת הערעורים, שירות צבאי יכול להחמיר סימפטומים של מחלה זו אולם החמרה זו אינה יכולה להוות בסיס לקביעה כי מצבו של המערער, בעתיד, ינבע מאותה החמרה שהתרחשה בשירות, שכן מרגע שהתשחרר, התסמונת תלויה במצב הרוח והלחץ בהם ימצא המערער במהלך חייו. קביעת ועדת הערעורים לעניין תסמונת המעי הרגיז היתה כי זהו ביטוי למצבו הנפשי של המערער (אשר לגביו הוכרה, נכון למועד הדיון בוועדה נכות זמנית, לשנתיים, של 10%) ולכן אין קשר ישיר בין התסמונת לבין תנאי השירות.   

4. לעניין הפגימות האורטופדיות מהן סובל המערער, עיינה הועדה בחוות דעתם של ד"ר רון ארבל, אורטופד מטעם המערער (להלן:"ד"ר ארבל") ושל ד"ר ארנן גרינטל (להלן:"ד"ר גרינטל"), אורטופד מטעם המשיב. ד"ר ארבל מצא כי המערער סובל מהגבלה קלה של תנועות בעמוד השדרה המותני ומפגיעה בשורש L5 וכן ציין כי קיימת פריצת דיסק צדדית שמאלית עם לחץ על השורש באזור L1-L2. ד"ר ארבל קישר את מצבו האורטופדי של המערער לפגיעות בזמן השירות הצבאי שכן נשא משאות כבדים ואף נפל עם המשא ונחבל בגבו. ד"ר גרינטל לא מצא דיסק פרוץ, אלא רק סימני ניוון בבלט של הדיסק L5-S1, וסבר כי, מבחינה אורטופדית, אין הסבר לתלונותיו של המערער והוא אינו מוצא קשר בין התלונות לבין תנאי השירות.
בתאריך 16/4/2000 נערכה למערער בדיקת  CT של עמוד השדרה המותני אותה פענח הרנטגנולוג, ד"ר בר זיו, אשר קבע כי אין פריצת דיסק. הוועדה העדיפה את פענוח הרנטגנולוג ואת חוות דעתו של ד"ר גרינטל וקבעה שאין פריצת דיסק.  לצורך קביעתה זו הסתייעה הוועדה בדבריו של ד"ר יורם שיר אשר בדק את המערער במסגרת אשפוזו בביה"ח הדסה בחודש מאי 2000,  לפיהם בירור מקיף אשר כלל הדמיית גב, אגן ומפרק ירכיים לא עלו ממצאים ולא נמצא, לאחר בדיקה פיזיקלית, מתאם ברור בין תלונות המערער לממצאים. ד"ר שיר תיאר כי המערער קיבל טיפול אפידורלי אשר הביא לשיפור בתחושת הכאב אך אחריו הופיעו שוב התקפי כאב גב אותם תיאר כלא אופייניים ובלתי ברורים. ד"ר שיר סיכם לאור התדרדרות מתמדת במצבו וביכולתו התפקודית של המערער, יש להפנותו להארכה שיקומית ופסיכולוגית.
מכל האמור הסיקה הועדה כי מאחר ואין סיבה גופנית היכולה להסביר את תלונותיו האורטופדיות, אין קשר ישיר בין שירותו הצבאי ובין הבעיות האורטופדיות הנטענות.
הועדה סברה כי לאור ממצאי רופאי ביה"ח הדסה, תלונותיו האורטופדיות הינן חלק מבעייתו הנפשית לגביה הוכר קשר לשירות הצבאי. 
הועדה הדגישה כי מסקנתה עומדת בעינה גם בהתחשב בהורדת הפרופיל הרפואי של המערער ביוני 2002 תוך מתן סעיף ליקוי של גב, שכן ככלל, הועדה אינה נוהגת ללמוד מממצאי הפרופיל הרפואי על המצב הגופני כאשר אין קורלציה בין ממצאי הרופאים לבין ממצאי ההדמיה, מה גם, שלטענת ועדת הערעורים, הורדת הפרופיל נערכה שלוש שנים לאחר שחרור המערער  מצה"ל, עובדה אשר לשיטתה מרחיקה עוד את הקשר בין תנאי השירות ובין הפגימות הנטענת.

5. לאחר מתן פסק הדין על ידי וועדת הערעורים ובמהלך הליכי הערעור בפנינו נידונה על ידי המשיב פגימה נוספת - תביעה להכרה בנכותו הנפשית. בהחלטתה מיום 14/3/2006, הכירה הועדה הרפואית העליונה בנכותו הנפשית של המערער כנכות שנגרמה תוך כדי ועקב שירותו הצבאי בשל התעללות מפקדיו, ונקבעה לו נכות קבועה בשעור 20% בשל נכותו הנפשית, אשר החליפה את הנכות הנפשית הזמנית שנקבעה לו קודם לכן. סה"כ נקבעה למערער נכות צמיתה בשעור 21% בגין התסמונת הפוסט טראומתית ובגין הבקע במפשעה. 

טענות הצדדים בערעור: 

טענות המערער:

6. ב"כ המערער טוענת כי עד למועד גיוסו לצה"ל היה המערער ספורטאי בריא בגופו ובנפשו.
ב"כ המערער טוענת כי במהלך שירותו הצבאי חווה המערער התעללות נפשית ופיזית מזעזעת, תלונותיו נבדקו ע"י נציב קבילות חיילים (להלן:"נקח"ל"), אושרו כנכונות ומפקדיו ננזפו עקב כך. בעקבות התעללות זו הכיר המשיב בנזקים הנפשיים שנגרמו למערער במהלך שירותו הצבאי וקבע לו, לאחר הגשת ערעור על מסקנות הוועדה,  20% נכות נפשית צמיתה. 

7. לעניין תסמונת המעי הרגיז טוענת ב"כ המערער כי טעתה הוועדה משקבעה כי תסמונת המעי הרגיז (IBS) הינה ביטוי למצבו הנפשי הירוד של המערער ולא קבעה כפי שהיה עליה לקבוע - כי תסמונת זו נגרמה בשל ההתעללות שחווה המערער והמתח הנפשי בו היה שרוי בעקבותיה. ב"כ המערער מוסיפה וטוענת כי מרגע שהכיר המשיב, אמנם רק לאחר שנתנה ועדת הערעורים החלטתה, בקשר שבין נכותו הנפשית של המערער לבין תנאי שירותו, היה עליו להכיר, מקל וחומר גם בתסמונת המעי הרגיז ממנה החל המערער לסבול במהלך שירותו הצבאי, עקב המתח הנפשי בו היה שרוי, כנכות שנגרמה תוך ועקב השירות. 
לטענת ב"כ המערער, במסגרת הבדיקות שנערכו למערער לצורך בדיקת טענותיו, נשלח המערער, על ידי המשיב, לבדיקה אצל ד"ר גוטמן. ד"ר גוטמן קבע בחוות דעתו, מתאריך 25/6/2000, כי המערער סובל מ IBSוכי 'מתח נפשי יכול בהחלט להיות גורם המתחיל אצל אנשים עם נטייה מוקדמת לפתח את המחלה'. ב"כ המערער טוענת כי מדברים אלה עולה כי ד"ר גוטמן קבע קשר סיבתי של החמרה, קשר אשר הלכה למעשה, מבחינה משפטית, משמעותו קשר סיבתי של גרימה בשל ההלכה הנוטה לשייך מחלה קונסטיטוציונאלית שפרצה במהלך השירות ובעקבותיו, לגרימתה. עוד טוענת ב"כ המערער כי המשיב התעלם מחוו"ד זו וביקש חוו"ד ממומחה אחר, ד"ר גילון, אשר הפך את חוו"ד של ד"ר גוטמן. ב"כ המערער ממשיכה וטוענת כי משביקשה לקבל לידיה עותק מחוו"ד ד"ר גוטמן, נענתה כי חוו"ד זו אינה נמצאת בתיקו הרפואי של המערער ורק לאחר מאמצים קיבלה עותק לידיה. ב"כ המערער טוענת כי טעתה הוועדה כאשר התעלמה מחוו"ד ד"ר גוטמן אשר מהווה חוו"ד נוספת לחוו"ד ד"ר רטן הטוענת לקשר סיבתי בין השירות הצבאי לבין פרוץ המחלה.
ב"כ המערער טוענת כי טעתה הוועדה כאשר לא קיבלה את הדעה הרפואית המעוגנת בספרי הרפואה העדכניים לפיה התסמונת מוגדרת כמחלה, ILLNESS, וכי לחץ וסטרס מהווים טריגר להתפרצותה. 
בנוגע לטענת הוועדה לפיה נהוג לפסוק כי השירות הצבאי יכול להחמיר את הסימפטומים של IBS, אולם "החמרה" זו אינה יכולה להוות בסיס לקביעה לפיה ההחמרה תהיה גם בעתיד, טוענת ב"כ המערער כי נוהג זה בוטל.

8. לעניין הנכות האורטופדית טוענת ב"כ המערער כי טעתה הוועדה משקבעה שלמערער אין כל סיבה גופנית או ממצא פתולוגי היכול להסביר את תלונותיו האורטופדיות וכן טעתה הוועדה משקבעה כי בעיותיו האורטופדיות של המערער מהוות חלק מבעיותיו הנפשיות ומקורן בהן.
ב"כ המערער מוסיפה וטוענת כי שעה שעמד תיקו הרפואי של המערער בפני הוועדה ובו נמצא כי ב- 2 בדיקות הדמייה שעבר המערער נמצא בלט דיסק או דיסק מנוון, די היה בכך כדי לקבוע כי המערער סובל מנכות בעמוד השדרה המתני עקב תנאי שירותו, וטעתה הוועדה משלא קבעה כן, אף אם קבעה כי לא מדובר בפריצת דיסק.
ב"כ המערער טוענת כי בשעה שערך את חוות דעתו, לא עמדו בפני ד"ר גרינטל, האורטופד המומחה מטעם המשיב, בדיקות הCT ובדיקות ה- EMG שנערכו למערער שכן הן נערכו לאחר בדיקתו את המערער. ד"ר ארבל, אורטופד מטעם המערער, ציין כי אילו היו תוצאות בדיקות אלה מובאות בפני ד"ר גרינטל, סביר להניח שהיה משנה דעתו. זאת ועוד, ב"כ המערער טוענת כי כשנה וחצי לאחר שבדק ד"ר גרינטל את המערער, אושפז המערער למשך 3 חודשים בבה"ח, באשפוז יום, בשל כאבים בגב, עובדה אשר, לשיטת ב"כ המערער, שומטת לחלוטין את טענת ד"ר גרינטל לפיה המערער אינו סובל מנכות אורטופדית, ולמרות זאת ד"ר גרינטל לא מצא לנכון לבדקו שנית על מנת לעדכן את חוות דעתו. 
לטענת ב"כ המערער חוו"ד ד"ר גרינטל אינה יכולה לעמוד במבחן קביעות הועדה הרפואית הצה"לית שקבעה למערער פרופיל רפואי נמוך בשל בעיות אורטופדיות, וכן לא עומדת נוכח המסמכים הרפואיים והבדיקות, לרבות מסמכי האשפוז בביה"ח הדסה. לטענת ב"כ המערער יש לתמוה הכיצד בחרה הוועדה להתעלם משלל ממצאים אלה, מחוו"ד ד"ר ארבל כולל ממצאי הועדה הרפואית הצה"לית אשר בה יושבים רופאים מומחים, אשר מן המפורסמות כי אינם מקילים בקביעת סעיפי פרופיל, אשר קבעו למערער נכות בעמו"ש המותני והגפיים התחתונות, ולדבוק בחוו"ד היחידה שטענה כי למערער אין נכות אורטופדית כלל, בעיקר לאחר שחוות דעת זו, חוו"ד של ד"ר גרינטל הופרכה לחלוטין בחקירתו הנגדית. לאור כל אלה טוענת ב"כ המערער כי טעתה הועדה משנתנה לחוות דעתו משקל כלשהו. 
בסיכומו של עניין עותר המערער לשנות את החלטת הוועדה באופן שייקבע כי תסמונת המעי הרגיז ונכותו האורטופדית בעמוד השדרה המותני ושורש חוליה L5 נגרמו עקב שירותו הצבאי של המערער.

טענות המשיב:

9. ב"כ המשיב טוען כי כל הטענות המהותיות אשר הועלו במסגרת הערעור נדונו בפני הוועדה אשר התייחסה אליהם בפסק דינה. לטענתו, בפסק הדין נקבעו ממצאים עובדתיים אשר אין בסיס או מקום להתערב בהם, וכן אין להתערב בהעדפת הוועדה חוות דעת מומחה אחד על פני האחרת, בהתאם להלכה לפיה ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים או רפואיים.
ב"כ המשיב טוען כי על סמך הממצאים העובדתיים קבעה הועדה היעדר קשר סיבתי בין הבעיות האורטופדיות לבין השירות. בעניין זה טוען ב"כ המשיב כי מחקירתו הנגדית של המערער עולה כי המערער החל לסבול מכאבי גב רק לאחר קורס מקל"ר, כמספר חודשים לאחר הטירונות, אך גם טענתו זו אינה נכונה שכן ד"ר שיר, אשר בדק את המערער בביה"ח הדסה במאי 2000, ציין כי המערער סיפר שהחל לסבול מכאבי גב מספר חודשים לפני בדיקה זו. לכן טוען ב"כ המשיב כי אין קשר בין כאבי הגב של המערער לבין שירותו הצבאי, לאור הזמן הרב שחלף בין מועד המאמצים בטירונות לבין הופעת התלונות בעניין זה. 
לעניין תסמונת המעי הרגיז טוען ב"כ המשיב כי הוועדה קבעה היעדר קשר סיבתי בין תסמונת המעי הרגיז לבין תנאי השירות, בדומה לקביעותיה במקרים דומים קודמים, מאחר ותסמונת זו הינה ביטוי למצבו הנפשי הירוד של המערער ובכל מקרה, לא היתה מחלוקת בין המומחים מטעם הצדדים כי תסמונת המעי הרגיז אינה מוגדרת כ"מחלה", לא ניתן לאתרה ע"י ממצא מעבדתי או באמצעות בדיקות פיזיולוגיות, אלא היא מוגדרת כהפרעה במערכת העיכול הנובעת מהפרעת תקשורת בין מערכת העצבים למערכת העיכול. 
ב"כ המשיב טוען כי הוסכם על ידי מומחי שני הצדדים כי התסמונת מושפעת ממצבי מתח ולחץ נפשי ואלה יכולים להשפיע רק על עוצמת וחומרת התסמונת. לטענתו, המערער היה, ככל הנראה, בעל מבנה אישיות אשר גרר תגובה קשה יותר למצבים אליהם נחשף. 
ב"כ המשיב טוען כי התסמונת מאופיינת בכך שכאשר מופחתים גורמי הלחץ והדאגה נעלמת המחלה. לאור נתון זה, לשיטתו, צדקה הועדה כשקבעה שאין קשר של גרימה בין השירות הצבאי לפרוץ התסמונת שכן התסמונת המשיכה גם לאחר תום השירות ומכאן שלא השירות הצבאי הוא שגרם לה אלא, לכל היותר, היווה גורם מחמיר בעת השירות בלבד, אולם החמרה זו אינה יכולה להוות בסיס לקביעה כי השירות גרם או יחמיר תופעות של תסמונת זו בעתיד.
ב"כ המשיב טוען כי חוו"ד פרופ' גוטמן, לעניין תסמונת המעי הרגיז, לפיה יש קשר סיבתי בין השירות לבין החמרת המחלה לא ניתנה כחוו"ד אשר המשיב הסתמך עליה שכן המערער נשלח אל פרופ' גוטמן לעניין כאביו בבטן השמאלית התחתונה וכדי לבדוק האם קיימת מחלה כירורגית הקשורה לשירות ולא לצורך בדיקת תסמונת המעי הרגיז.

דיון:

10. המערער כפי שיבואר להלן, עבר מסכת התעללות קשה, נפשית ופיזית על ידי מפקדיו ונפגע ממעשים אלה. המערער אשר התגייס לצה"ל בריא ושלם, כפי שניתן להתרשם מתיקו הרפואי לפני גיוסו, השתחרר ממנו, כעבור כשנה, כשבר כלי לאחר שבילה זמן ממושך בבי"ח ובטיפולים שונים, ולכאורה, כל שהוכר בעניינו על ידי הוועדה היה בקע מפשעתי בשעור 1% ונכות נפשית זמנית בשעור 10%. רק בהמשך, במרץ 2006 הוכרה גם נכותו הנפשית בשעור 20%. אינני מסכימה עם מסקנותיה אלה של הוועדה, כפי שיבואר להלן.

11. המערער התגייס לצה"ל ללא כל מגבלה או פגימה כשהוא בריא לחלוטין. המערער התגייס לצה"ל בפרופיל 97 והיה בעל מוטיבציה גבוהה לשירות. לפני גיוסו השתתף במיונים לקומנדו הימי ולגיבוש יחידות מובחרות ואף השתתף במבדקי טיס. לקראת כל אחד ממבדקים אלה עבר בדיקות רפואיות אשר מצאוהו בריא נפשית ופיזית. כך עולה מעיון בתיקו הרפואי אצל רופא המשפחה וכן מבדיקות גופניות שנערכו לו יומיים לפני גיוסו לצה"ל במסגרת תחרויות אגודת השחייה אליה השתייך. 
המערער התגייס לצה"ל ביום 19/11/1998, עבר גיבוש לסיירות צנחנים והוצב בגדוד. במהלך אחד המסעות נפל ונפגע ברגלו. לאחר בדיקת רופא ניתנו לו שישה ימי פטור מכל פעילות גופנית אשר לא כובדו ע"י הסגל, והוא אף "תוזז" על ידי המ"כ אשר הורה לו להיכנס לתוך מבנה, נעל את המערער בתוכו וצווה עליו לבצע תרגילים שונים כשהוא נושא מוטות ברזל בידיו וכשהוא סוחב ג'ריקן שמשקלו 20 ליטר. מיד לאחר מכן חש המערער כאבים בבטן התחתונה ולאחר שבועיים התברר שקרע שרירים בבטן שמאל התחתונה.  לאחר שחזר לבסיס ועל אף שניתנו לו ע"י רופא הבסיס 10 ימי פטור מפעילות גופנית, המשיך הסגל להתעלם מהוראות אלה ושוב פקד עליו המ"כ לרוץ כשהוא לבוש אפוד מלא, נושא ג'ריקן מלא וקסדה. לאחר מכן, כשביקש המערער להתפנות לשירותים סירב לכך המ"כ, על אף הוראה מפורשת מהרופא לאפשר למערער להתפנות כשיחפוץ, בשל בעיות בבטנו, והמערער התמוטט במהלך מסדר. המערער פונה לביה"ח ובהמשך אובחן בקע, בגינו הוכרה למערער, בתאריך 6/11/2000, נכות בשעור 1% (אחוז אחד). 
למרות האמור המשיך המערער בפעילות כלוחם בגדוד ואף סיים בהצטיינות קורס מקל"ר (מקלע רימונים) אשר במסגרתו סחב משאות כבדים במשקל 50 ק"ג. במהלך תקופה זו חש בכאבים בבטן ובאיזור האגן. מסכת ההתעללויות במערער על ידי הסגל נמשכה במספר מקרים נוספים, ביניהם מקרה בו במסגרת ריצת מד"ס, נפל המערער והתפתל מכאבים והמ"כ דחפו ואף בעט בו על מנת שימשיך בריצה. כאשר סיפר המערער לחובש הבסיס כי בכוונתו להגיש קבילה, נשלח המערער, על ידי הסגל  לקב"ן אשר התרשמה כי אין למערער בעיה נפשית וכי מדובר בניסיון נקמנות של הסגל.  הסגל המשיך במסכת ההתעללויות כאשר מנע מהמערער להגיע לבדיקות אצל רופאים מומחים, עיכב אותו בתואנות שווא ובאחד המקרים, כאשר ביקש לצאת לבדיקה באמצעות אוטובוס או הסעה, נצטווה להמתין ולבסוף הועלה על רכב צה"לי שיצא מהבסיס והורד, בהוראת המ"מ,  בקלקיליה, ורק לאחר שירד מהרכב הבין שנותר לבדו בשטח אויב, עובדה אשר גרמה לו חשש רב. 
בעקבות מסכת התעללויות אלה הגיש המערער תלונה לנקח"ל. נקח"ל ביקש עותק מתיקו הרפואי של המערער אך נענה כי תיק זה "נעלם". נקח"ל בדק ומצא כי תלונותיו של המערער מוצדקות. 
המערער המשיך במסלול הטירונות למרות כאבים חזקים, אך במהלך תרגיל פלוגתי התגברו כאבי הבטן והוא התמוטט ונשלח לביה"ח הדסה עין כרם. מאוחר יותר סופח המערער לר"מ 2 ופרופילו הרפואי הורד ל 64 בעקבות תסמונת המעי הרגיז. באמצע שנת 1999, התחיל בטיפול שוטף בביה"ח הדסה עין כרם, במהלכו נבדק על ידי קב"ן ונמצא בריא נפשית. בדצמבר 1999, לאחר שסבל מכאבי בטן מתמשכים, משלשולים והקאות ולאחר ירידה ניכרת במשקל ( 18 ק"ג מיום גיוסו) נערך לו בירור גסטרו אנטרולוגי מקיף בביה"ח תל השומר ונמצא כי המערער סובל מ IBS- תסמונת המעי הרגיז. באותה הזדמנות נקבע ע"י ד"ר מטרני, מנהלת המרכז להפרעות אכילה, כי יש לתת למערער טיפול תומך במסגרת בריאות הנפש מאחר ואובחן כי המערער סובל מהפרעת הסתגלות ומהפרעת אכילה.
מכל האמור עולה כי המערער אשר עבר מסכת התעללות קשה, מתמשכת פיזית ונפשית,  אשר נבדקה על ידי נקח"ל ונמצאה נכונה, ואשר לא נסתרה בשום שלב על ידי המשיב, די בה, אובייקטיבית, כדי להביא חייל צעיר למצבי מתח ודאגה, ואין להתפלא על שהתעללויות אלה השפיעו באופן דומה על המערער אשר נפגע נפשית ופיזית ממעשים אלה, פגיעה אשר נותנת אותותיה עד היום. המערער היה נתון הן ללחץ נפשי חריג, והן ללחץ פיזי לאחר שנפצע ולא זכה להתייחסות הולמת לפצעיו, והכל בתוך פרק זמן קצר של כשנה בלבד. הלחץ הנפשי ותוצאותיו זכו להכרה מאוחרת על ידי המשיב, ונקבעה למערער נכות נפשית בשעור 20% בשל תופעת הפוסט טארומה ממנה הוא סובל אשר נקבעה ככרונית. 
בבדיקה שנערכה למערער ע"י הפסיכאטר ד"ר ע. אדר - כהן בתאריך 17/7/2005, עלה כי המערער מדווח על הפרעות בשינה, על סיוטי לילה מהם מתעורר בתחושה רעה, על הקאות ושילשולים על בסיס יומי, על הזנחת ההגיינה האישית, על קהות רגשית, על קשיי ריכוז ותחושה כי חייו נגמרו. ד"ר ע. אדר - כהן תיארה כיצד המערער מתהלך בקביים, נראה רזה מאוד ומדבר בשקט ובטון מונוטוני. 

תסמונת המעי הרגיז

12. חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט- 1959 קובע, בסעיף 1 כדלהלן:

;"נכות" - איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתתו של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר או לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה שאירעה בתקופת שירותו עקב שירותו: 
(1) מחלה; 
(2) החמרת מחלה; 
(3) חבלה;"
השאלה העומדת בענייננו היא האם תסמונת המעי הרגיז הינה מחלה והאם מחלתו זו של המערער פרצה "עקב שירותו", זאת לאחר שהוכח כי אירעה בתקופת שירותו – שהרי תיקו הרפואי של המערער לפני גיוסו לא העיד על התסמונת האמורה ועובדה זו לא נסתרה על ידי המשיב; ובמילים אחרות, השאלה היא האם יש קשר סיבתי בין השירות הצבאי ובין תסמונת המעי הרגיז ממנה סובל המערער.
 

קשר סיבתי- עובדתי

 


13. לא ניתן להסיק מסקנה בדבר קשר סיבתי משפטי בהעדרו של קשר סיבתי רפואי המהווה ראיה מדעית על קיום האפשרות של קשר סיבתי- עובדתי כאמור בע"א 472/89, קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מה(5), 203, 211(להלן:"פ"ד רוט").
בענייננו העידו פרופ' רטן, מומחה למחלות דרכי העיכול מטעם המערער, וד"ר גילון, רופא למחלות פנימיות וגאסטרונטולוגיה, מטעם המשיב. פרופ' רטן, מסביר בחוות דעתו מתאריך 22/5/2001 כיIBS  מוגדרת כ "מחלה" – ILLNESS, ואף בספר הפרופילים של צה"ל נקבעו לה 2 סוגי פרופיל, בהתאם לחומרתה. לטענתו, המחלה מתוארת בהרחבה בספרות לפיה סימני המחלה מופיעים תוך או אחרי תקופת דחק, כך שהמעי הופך להיות איבר המטרה המגיב למצבי דחק. לטענתו, הספרות מלמדת כי למרות שהאתיולוגיה של המחלה אינה ברורה, קיים קשר חזק עם מצבי התרגשות, אכזבה, דכאון, דחק והפרעות אישיות. פרופ' רטן טען כי המערער נחשף במהלך שירותו לתנאים קשים, כאשר מפקדיו התעללו בו קשות - הוא נאלץ להתאמן למרות כאבים קשים ונחשף לסכנות ופחדים קיצוניים עת נשלח לבדו בטרמפים באיזורים מסוכנים, ונזקק לטיפולים פסיכולוגיים כדי להתמודד עם הטראומה שנגרמה לו. לאור זאת קבע פרופ' רטן כי לדעתו אין ספק שקיים קשר ישיר של גרימה בין תנאי שירותו של המערער לבין התפתחות המחלה.
ד"ר גילון לעומתו, בחוות דעתו מיום 13/7/2000, קבע כי אינו מקבל את הטענה לפיה הטירונות הטראומטית שחווה המערער היתה הרקע להתפתחות תסמונת המעי הרגיז, זאת משום שהאתיולוגיה של התסמונת אינה ברורה ולא ניתן לקבוע קשר חד משמעי כאמור. בחוות דעתו שהוגשה בתגובה לחוו"ד פרופ' רטן, מיום 29/6/2001 ( להלן:"החוו"ד השניה") טוען ד"ר גילון כי התסמונת אינה מחלה כיוון שאינה ניתנת לבדיקה במעבדה ואינה גורמת לחום, חוסר דם, סיכונים וכד'. לשיטתו מדובר בתסמונת שהיא ביטוי מוגזם של תגובות פזיולוגויות של מערכת העיכול. לשיטתו – " אדם הסובל מכאבי ראש יקבל כאב ראש כאשר יהיה במצב של מתח, זה הנוטה לתופעות במערכת העיכול יקבל כאבי בטן או שלשול כאשר יהיה במצב מתח ". לאור זאת ד"ר גילון אינו מקבל את דעתו של פרופ' רטן בדבר הקשר הסיבתי בין התסמונת ובין השירות הצבאי.
בנוסף לחוות דעת אלו נמצאת בפנינו גם חוות דעתו של פרופ' גוטמן, כירורג אמון של משרד הביטחון, אשר בדק את המערער, ערך חוו"ד בתאריך 25/6/2000 וקבע כי קיים קשר של החמרה בשיעור של 50% בין תנאי שירותו הצבאי של המערער לבין תסמונת המעי הרגיז. חוו"ד זו לא הובאה בפני המערער והוא למד על קיומה רק לאחר איזכורה בחוו"ד ד"ר גילון ומכשנודע לו עליה הציגה גם בפני ועדת הערעורים.
הנה כי כן, יוצא כי שלושת המומחים גם יחד מסכימים כי ישנו קשר בין מצבי לחץ לבין IBS. לשיטת פרופ' רטן, המערער פיתח את מחלה לאחר שורה של אירועי לחץ וכי הטריגר היה הדחק בו היה נתון המערער בשירותו הצבאי. כך סבר גם פרופ' גוטמן. גם ד"ר גילון טוען בחוו"ד השניה כי "אין ספק כי מצבים של מתח נפשי משפיעים לרעה על אלה שיש להם נטייה לפתח תופעות במערכת העיכול". זאת ועוד, בחקירתו הנגדית, הודה ד"ר גילון כי ספרי הלימוד המקובלים, שלזינגר והריסון במהדורתם החדשה, מכירים בקשר שבין סטרס ודחק לבין פריצת IBS. לאור דבריו אלה אין אלא לתמוה כיצד פסל קשר כאמור אצל המערער שהרי עובדת היותו נתון למתח נפשי הינה עובדה מוגמרת שהוכרה על ידי המשיב עצמו, אם כי מאוחר לדיון בבהמ"ש קמא, אך מצבי לחץ משפיעים לרעה על בעלי נטייה לפתח הפרעות במערכת העיכול, מדוע לא כך בעניינו של המערער? מדברים אלה עולה כי ד"ר גילון מחזיק בדעה כי בעיות גסטרואנטרולוגיות אינן קשורות לשירות הצבאי, בשום מקרה, דיעה אשר אין לקבלה כלל ולאור נסיבות מקרה זה בפרט. 
אכן, אמנם הוועדה העדיפה את חוו"ד ד"ר גילון על פני חוו"ד פרופ' רטן ופרופ' גוטמן ואימצה את מסקנותיו. אולם ערכאת הערעור אינה מחוייבת למסקנה זו שכן:
"ההוראה המסייגת את כוחו של בית המשפט להתערב בממצאים עובדתיים, מכוונת כלפי עובדות ולא כלפי מסקנות המוסקות מעובדות או כלפי שאלות מעורבות של עובדה ומשפט" ( ראו רע"א 8077/96,  קריספיל חיים נ' קצין תגמולים, פ"ד נא(2), 817 ,עמ' 821-822)
ברע"א 2027/94, קליג ' נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון, פ"ד נ(1), 529, 536, נקבע כי:
"ההלכה האומרת שבדרך כלל בית משפט לערעורים אינו מתערב בממצאים עובדתיים אינה מכוונת לממצאים מסוג זה.  היא מכוונת בעיקר לממצאים הנקבעים על פי אמינותם של עדים. בכגון דא יש יתרון לבית משפט שראה ושמע את העדים על פני בית המשפט לערעורים. ....ההלכה המסייגת את כוחו, וליתר דיוק את נכונותו, של בית המשפט לערעורים להתערב בממצאים עובדתיים, מכוונת בעיקר כלפי עובדות, ולא כלפי מסקנות מעובדות, אף לא כלפי שאלות מעורבות של עובדה ומשפט. השאלה אם קיימת אסכולה רפואית האומרת כך או כך איננה שאלה טהורה של עובדה. אכן, השאלה אם מלומד פלוני אמר כך, או אם מאמר מסויים נתפרסם בכתב עת זה או אחר ואמר מה שאמר, היא שאלה טהורה של עובדה. אך השאלה אם דעה של מלומד פלוני בתוספת מאמר פלמוני יוצרות אסכולה, או מה נדרש כדי ליצור אסכולה, איננה שאלה של עובדה. בין אם נאמר כי זוהי מסקנה מעובדות, ובין אם נאמר כי זוהי שאלה מעורבת של עובדה ומשפט, אין היא מצויה מחוץ לטווח הביקורת של בית המשפט לערעורים".


מחלה קונסטיטוציונאלית- גרימה או החמרה:

14. מקובלת עלי טענת המערער לפיה תסמונת המעי הרגיז הינה "מחלה" ולא תסמונת בלבד, שכן כך היא מוגדרת בספרי הרפואה העדכניים וגם ספר הפרופילים הצבאי מתייחס אליה כאל גורם להורדת פרופיל. מרגע שהוכרה התסמונת כמחלה בספרי הרפואה העדכניים, יש להכירה ככזו גם לעניינו .
ב"כ המשיב טוען כי יתכן שמבנה האישיות של המערער גרר תגובה קשה למצבים להם נחשף. טענה זו, גם אם יש בה אמת, ואין נפקא מינה אם כך או אחרת, אין בכוחה לבוא לעזרת המשיב. נהפוך הוא. ראשית - עברו הרפואי של המערער, עובר לגיוסו לצה"ל, אינו מעיד על בעיה כאמור, עובדה אשר לא נסתרה על ידי המשיב, כך גם אין אינדיקציה על בעיות אישיות כלשהן להן רומז המשיב, נהפוך הוא, מדובר בנער, ספורטאי, חדור מטיבציה לקראת שירותו הצבאי כפי שיעידו נסיונותיו להתקבל ליחידות מובחרות. שנית - גם אם היה המערער בעל מבנה אישיות בעל נטייה לתגובה חריפה למצבי לחץ וגם אם נשא המערער מחלה זו בגופו והיא הבשילה והתפרצה רק במהלך השירות הצבאי - אין בכך, לכשעצמו, כדי לשלול זכות החייל לתגמולים על- פי החוק. הדברים נקבעו במסגרת נטיית הפסיקה להקל עם מי שמבקש להכיר בנכותו, כדברי הנשיא שמגר בפס"ד רוט בעמ' 211:
"מקום שמחלתו של התובע פרצה לראשונה בעת שירות והוכח קשר סיבתי לשירות, הרי שלמרות קיומה- עוד בטרם השירות- של נטייה קונסטוטציונלית אצל התובע ללקות במחלה האמורה, רואים את המחלה החבויה כאילו נגרמה כולה עקב השירות ולא רק הוחמרה על – ידיו." 

 
קשר סיבתי- משפטי

15. קשר זה משמעו עוצמת הקשר הסיבתי בין האירוע למחלה הקונסטוטציונלית. יש להוכיח קשר בעוצמה גבוהה מספיק אשר יוליד את המסקנה כי האירוע הנטען הוא שהביא לפריצת המחלה או להולדתה.  ברע"א 5499/92, קצין התגמולים נ' בן עד, פ"ד מז(2) 471, 476, הכיר ביהמ"ש בקשר סיבתי-משפטי במקום בו התפרצה מחלה קונסטוטציונאלית לאחר שחייל עבר סדרת אימונים קשים או שהשירות היה קשור בפחדים או מתחים ממקור אחר (ראה גם דנ"א 5343/00, קצין התגמולים נ' אורית אביאן, פ"ד נו(5) 732, להלן:"פס"ד אביאן"). אין ספק כי בענייננו הובילה התעלמות הסגל והתעללות הסגל לקשיים כאמור, מעבר לקשיים הפיזיים האובייקטיבים שהינם מנת חלקו של כל חייל קרבי העובר טירונות בצנחנים, מה גם שהמשיב הודה בקשיים הנפשיים הסובייקטיבים שנגרמו למערער עת הכיר בנכותו הנפשית בגין פוסט טראומה לאירועים אלה. לכן קשר סבתי-משפטי זה מתקיים מאחר והמסקנה הבלתי נמנעת, לדעתי, הינה כי מרגע שהוכרה בעיותו הנפשית של המערער - יש להכיר גם בתופעות במערכת העיכול אשר הופיעו בעטייו של מתח נפשי זה.


16. אשר על כן, לאחר שהוכח שהמערער התגייס לצה"ל בריא כשלא היו בעברו אינדיקציות לבעיות רפואיות כלשהן או בעיות במערכת העיכול ולאחר שהוכח כי בעיותיו החלו במהלך השירות הצבאי - יש לקבוע כי קיים קשר סבתי של גרימה לפרוץ המחלה ואין לקבוע החמרה בלבד, שכן מחלתו החלה במהלך השירות הצבאי ובעקבותיו, ומשפרצה מחלה קונסטוטציונלית אצל חייל במהלך שירותו הצבאי, וניתן להוכיח קשר סיבתי בין פרוץ המחלה לתנאי שירותו, כפי שהוכח לעיל, יש לשייך את המחלה כולה לשירות הצבאי ולקבוע כי נגרמה בשל השירות הצבאי (ראה פס"ד אביאן ופס"ד רוט). בעניין זה נפסק כי אין חובה להוכיח קשר סבתי מעבר לכל ספק סביר אלא יש להוכיח כי מתקבל מאוד על הדעת קיומו של קשר סבתי בין הנכות לבין השירות, על אחת כמה וכמה במקרה דנן שלא הוכח מאומה, כאילו "קיננה" המחלה בעברו (ראה רע"א 8077/96, קריספיל נ' קצין התגמולים, פ"ד נ"א (2) 817,821-822).
הוועדה טענה כי אינה נוהגת להחשיב תופעות כגון תסמונת המעי הרגיז במסגרת נכות הנגרמת לחיילים כיון שתופעות אלה מופיעות בעקבות גורמי לחץ ודחק, שאמנם יתכן כי נגרמו במהלך השירות אולם עם שחרורו של החייל מצה"ל, הוא אינו חשוף עוד לגורמי לחץ בשל השירות ואין להטיל על מערכת הבטחון את האחריות בגין מצבי הדחק אליהם יהיה חשוף בהמשך חייו. יחד עם זאת, המשיב לא הוכיח כי מדובר במחלה זמנית אשר חלפה עם שחרורו של המערער. בעניין זה מקובלת עלי פסיקת בהמ"ש בפס"ד וידר (ע"א (חיפה) 1380/05, וידר מיכל נ' משהב"ט - אגף השיקום - ק.תגמולים, תק-מח 2006(2), 4385 ,עמ' 4391, להלן:"פס"ד וידר") אשר קבע לגבי חיילת אשר תסמונת המעי הרגיז אצלה הוחמרה במהלך השירות הצבאי בשל מצבי דחק להם נחשפה בשירות (שכן נמצאו אינדיקציות לתופעות דומות לפני גיוסה), כי על המשיב להוכיח שהחמרה זו - בעקבות השירות - חלפה וכי אין עוד קשר סבתי בין מצבה של המערערת לבין שירותה הצבאי :
" הנטל על המשיב להראות שהחמרה זו חלפה ושאין עוד קשר סיבתי בין מצבה של המערערת לבין שירותה הצבאי. המשיב לא עמד בנטל זה; מחומר הראיות ובעיקר מחוות הדעת הרפואיות לא הוכח כי ההחמרה חלפה ואף פרופ' ר' עינת.., ציין כי .. תלונותיה נמשכו על אף הטיפול שהחלה לקבל עם אבחון המחלה. במצב דברים זה, אני סבורה כי יש להחזיר את התיק למשיב לצורך קביעת שיעור החמרת המחלה שיש לייחס לשירות הצבאי ואת משך התקופה בה יש לראות את המחלה כמוחמרת על ידי השירות".
ראה גם רע"א 1521/95, רונן שטיין נ' קצין התגמולים, תקדין-עליון 96(4), 80), שם טען קצין התגמולים כי המחלה בה חלה המערער, מחלת בירגר, שהינה מחלה קונסטוטציונלית הקשורה עם עישון, ואשר הוחמרה בתקופת השירות, הייתה זמנית וחלפה מבלי להשאיר נכות הקשורה בשרות. ביהמ"ש קבע בעניין זה כי:
"משעה שהוכח קשר סיבתי בין ההחמרה שחלה במחלה לבין השירות הצבאי (אם כתוצאה של תנאי השירות, ואם כתוצאה מטיפול רפואי לקוי), היה הנטל על המשיב להראות שהחמרה זו חלפה, ושאין עוד קשר סיבתי בין מצבו של המבקש היום לבין שירותו הצבאי".
זאת ועוד - בענייננו המערער סובל מתסמונת פוסט טראומתית עד עצם היום הזה אשר מקורה בשירותו הצבאי. גורמי הדחק והלחץ מהן סובל המערער כיום מקורם עדיין בשירותו הצבאי שכן, כפי שהעידו מומחים, הוא עדיין לא הצליח להשתחרר מן העוול שנעשה לו במסגרת השירות הצבאי והוא עדיין חווה את הטראומה ההיא. על שום כך, נכונה שבעתיים קביעת ביהמ"ש בעניין וידר וכל עוד נקבעת למערער נכות נפשית בשל שירותו הצבאי, ייחשבו גם גורמי הלחץ הגורמים להופעת התסמונת כקשורים לשירות הצבאי. כל זאת עד שיוכח על ידי המשיב אחרת.  
מחובתה של המדינה למלא תפקידה כצד המעוניין בצדק ולא ליתן פירושים דווקניים לחוק ולנוהג. עסקינן בחייל שטוען כי נפגע עקב שירותו תוך סיכון נפשו וגופו למען המדינה. לפיכך, מחובתו של קצין התגמולים לנהוג במידת החסד, בעיקר כאשר מדובר בחייל שנבדק על ידי צה"ל ונמצא בריא וכשיר לשירות צבאי – קרבי מלא. 
אשר על כן אני סבורה כי יש להכיר בקשר של גרימה בין תסמונת המעי הרגיז לבין השירות הצבאי ולקבוע נכות נפרדת בגינה, בנוסף לנכות הנפשית וכן את את משך התקופה בה יש לראות את המחלה כקשורה לשירות בהתאם למצבו הנפשי.


הנכות האורטופדית

17. השאלה העומדת בעניין זה היא האם כאבי הגב להם טוען המערער הינם תוצאה של חבלה אשר אירעה "עקב שירותו", וזאת לאור ההנחה כי אירעו בתקופת שירותו – שכן עברו הרפואי המתועד אינו מעיד על פתולוגיה רלבנטית כלשהי; ובמילים אחרות, האם  יש קשר סיבתי בין השירות הצבאי ובין כאבי הגב מהם סובל המערער.

קשר סיבתי- עובדתי

 

18. בעניין זה העידו ד"ר ארבל, מומחה בכירורגיה אורטופדית, מטעם המערער וד"ר ארנן גרינטל, מומחה לכירורגיה אורטופדית מטעם המשיב.  
ד"ר גרינטל, בדק את המערער באפריל 2000. ד"ר גרינטל מצא כי תנועתיות עמוד השדרה המותני של המערער תקינה ולהוציא קליטה מסויימת בעצם הפוביס מימין, לא נמצאה על ידו פתולוגיה. בבדיקתו הסתמך ד"ר גרינטל על מיפוי עצם שנערך בנובמבר 1999, MRI שנערך בדצמבר 1999 ו- US של המפשעות מינואר 1999. ד"ר גרינטל קבע כי לא נמצא הסבר אורטופדי לתלונות המערער ולא נמצאה נכות ועל כן קבע כי אין קשר, מבחינה אורטופדית בין תלונותיו במפשעה שמאל לשירות הצבאי. 
ד"ר ארבל בדק את המערער בינואר 2001 ומצא כי המערער החל לסבול מכאבים במפשעה ולאחר מכן מכאבי גב לאחר שנשא משאות כבדים ביותר במהלך הטירונות ואף נפל ונחבל בגבו כשהוא נושא משא כבד. ד"ר ארבל ציין כי חבלותיו לא זכו לטיפול הנדרש במהלך השירות, למרות תלונותיו, ולא נערכו בירורים ובדיקות בעניין וכן תיאר כיצד לאחר שחרורו פנה לבדיקות בעניין הפגיעה בגבו, ביצע CT ו- MRI והוחל טיפול ע"י זריקות אפידורליות.  בחוות דעתו מתאריך 24/5/2001, תיאר ד"ר ארבל פתולוגיה אורטופדית לפיה קיימת צליעה ברגל שמאל, טווח התנועה של עמו"ש המותני מוגבל קלות, קיימת ירידה בתחושה בירך שמאל ועוד. ד"ר ארבל מצא כי מצבו של המערער הינו תוצאה ישירה של הפגיעות מהן נפגע בעת שירותו הצבאי. ד"ר ארבל התייחס בחוות דעתו לחוו"ד ד"ר גרינטל שנערכה במועד מוקדם יותר וציין כי בפני ד"ר גרינטל לא עמדו בדיקות ה- CT וה- EMG שנערכו למערער לאחר מתן חוות דעתו ואילו היו לפניו, סביר בהחלט להניח כי דעתו היתה שונה. כן ציין ד"ר ארבל  כי בדיקת ה- MRI הינה באיכות גרועה ולא ניתן ללמוד ממנה על פתולוגיה כלשהי.
לטענת ד"ר ארבל, בדיקות הדמיות שנערכו למערער הדגימו פריצת דיסק צדדית במרווח 1 ו-2 בצד שמאל ופריצת דיסק במרווח S1-L5 מצד שמאל. בדיקת ה- EMG ממרץ 2001 הדגימה נזק כרוני בשורש L5 מצד שמאל. בעניין זה הדגיש ד"ר ארבל כי בדיקת ה- EMG אינה מתייחסת לפריצת הדיסק הצדדי בחוליות L1-L2, משום שבדיקה זו לא נעשית על שורשים אלה וכי הכאבים במפשעתו של המערער נובעים מפריצת דיסק זו שכן גירוי בשורש הנ"ל הוא הגורם לכאבים באיזור המפשעה.
בתאריך 29/1/2002 ערך ד"ר גרינטל חוו"ד מגיבה לחוו"ד ד"ר ארבל ובה טען כי עיון בממצאי ה- MRI וה-CT  שהביא ד"ר ארבל אינו מגלה את הממצאים להם טוען ד"ר ארבל, וכך גם בדיקת מסמכי האשפוז של המערער בבה"ח הדסה אינם מספקים הסבר לתלונותיו. לכן, לדעתו, בהעדר הסבר אורטופדי לתלונותיו, אין קשר בין התלונות לבין השירות הצבאי.

 


19. המערער אשר התגייס בנובמבר 1998, ללא פגם אורטופדי, החל לסבול מכאבי גב במהלך הטירונות, לאחר שהשתתף במסעות, נשא משקלים כבדים ואף נפל ונפצע. למרבה הצער, הכאבים מהם סבל והבעיות בגבו לא זכו לטיפול הנדרש כאשר הסגל לא כיבד את הפטורים ממאמץ גופני שנקבעו למערער ואף החמיר את מצבו כאשר "תיזז" את המערער ודרש ממנו לבצע תרגילים כשבידיו מוטות ברזל, בעת בה נאסרה עליו פעילות גופנית או נשיאת משאות כבדים כאמור. 
אינני מקבלת את טענת ב"כ המערער לפיה אין לקשור בין כאבי הגב לבין המאמצים בטירונות בשל חלוף הזמן בין הטירונות לבין התלונות בגין כאבי הגב, מפאת מספר סיבות: ראשית - "היעלמות" תיקו הרפואי של המערער הינה בבחינת "היזק ראייתי" שכן על המשיב חלה החובה לערוך רישומים רפואיים כנדרש ומשכשל לעשות כן, עובר אליו הנטל להוכיח כי המערער לא התלונן, במועד סמוך לטירונות, על כאבי גב. בעניין זה ראה ע"א 4426/98, איאד חוסין נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2000(2), 705, עמ' 707, שם פסקה הש' דורנר כדלקמן:
"מקום שצריך לעשות רישום רפואי אך הרישום לא נעשה, ולא ניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת על כתפי הרופא, או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים".
ראה גם ע"א 6643/95, יהונתן כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות, תק-על 99(2), 227 ,עמ' 229 שם הבהירה הש' שטרסברג כהן דלקמן:
"העדר רישום בנסיבות שבהן לו היה בנמצא היה בו כדי לסייע לבירור העובדות הרלבנטיות לתביעה, מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי, לכתפי הנתבעים ועליהם להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות". 
"איבוד" התיק הרפואי, אשר יתכן וכלל תלונות רלבנטיות במועדים סמוכים לטירונות, לא יכול שישמש כעזר למשיב לטעון כי המערער לא התלונן כאמור ועל המשיב לשאת בתוצאות "היעלמותו".
שנית - לאחר הטירונות המשיך המערער לקורס מקל"ר בו נשא משאות כבדים מאוד, ויתכן כי נזקיו הינם תוצאה של המשאות שנשא הן בטירונות והן בקורס מקל"ר. 
שלישית - נפסק לא אחת כי טירונות ביחידה קרבית הינה בגדר "אימון מפרך" והיא משמשת כבסיס לגיבוש זכותו של נכה:
.."חבלה יכולה להיגרם על-ידי מספר אירועים, הנמשכים על פני מספר ימים. תכניות האימונים של טירונים ומכי"ם בצה"ל עשויות להוות רצף אירועים כזה, והן אינן טעונות הוכחה מיוחדת. במישור המהותי הכיר בית-משפט זה לא אחת בתנאי אימונים מפרכים כבסיס לגיבוש זכותו של נכה". (דברי הש' א. וינוגרד בע"א 203/85, אלימלך בן ארי נ' קצין התגמולים, פ"ד מא(4), 133 ,עמ' 144-145).


20. באוגוסט 1999 עבר המערער לבקו"ם לצורך הצבה מחדש ושוחרר רשמית בפברואר 2002, לאחר שחרור זמני שנקבע לו עד אז. מתחילת שנת 2000 עבר המערער טיפולים במרפאת הכאב בביה"ח הדסה עין כרם, כאשר חלה התדרדרות מתמדת במצבו וביכולתו התפקודית. לאור העובדה כי לא נמצאו ממצאים חד משמעיים אשר יסבירו את כאביו, ביקש ד"ר יורם שיר, מנהל היחידה לטיפול בכאב בהדסה עין כרם, להפנותו אל מחלקת השיקום ואל המרפאה הפסיכולוגית.  באוגוסט 2001 לאחר שנבדק ע"י ד"ר גרינטל ונמסרה חוות דעתו הראשונה, אושפז המערער, לאשפוז יום, במשך שלושה חודשים בביה"ח הדסה עין כרם, במהלכו עבר טיפולים אינטנסיביים בשל בעיות אורטופדיות, אשר כללו טיפול אפידורלי ובעקבותיהם דווח על שיפור בתחושת הכאב. ד"ר גרינטל לא בדק שנית את המערער לאחר אשפוז זה.
מאותה תקופה מצויים בפנינו חוות דעתן של ד"ר אווה אשכול, פסיכולוגית קלינית ושל ד"ר וינוקור סבטלנה, פסיכאטרית, המעידות על מצבו הנפשי ירוד של המערער. בחוות דעת אלה אין כדי לקשור בין מצבו הנפשי לבין התלונות בגין כאבי הגב ועל שום כך אני מוצאת כי החלטת הועדה, לפיה תלונותיו האורטופדיות הן חלק מבעיותיו הנפשיות, אין לה על מה שתסמוך, על אף דבריו המצוטטים של ד"ר שיר, אשר איננו פסיכולוג או פסיכאטר או אורטופד, ואשר נאמרו בשל חוסר הצלחת הטיפול בכאב ולא לאחר אבחון נפשי מקצועי. נהפוך הוא, אני סבורה כי יש בעצם האשפוז הארוך, כמו ביתר הבדיקות שנערכו למערער, משום אמונה בתלונותיו אודות הכאב שאם לא כן, לא היו נמשכים הנסיונות הארוכים למצוא מזור לכאביו הפיזיים.
זאת ועוד, ד"ר ארבל בדק ומצא פתולוגיה אורטופדית ופריצת דיסק. גם הועדה הרפואית להורדת פרופיל רפואי, בה יושבים רופאים מומחים, בדקה וקבעה למערער פרופיל 45, בין היתר בשל סעיף 38625 המוגדר כ "כאבי גב קשים עם התאמה לממצאים קליניים אובייקטיביים ניכרים". אמנם אין בממצאי הועדה הרפואית להורדת פרופיל כדי לחייב את וועדת הערעורים אולם יש בממצאיה כדי להעיד על דעת מומחה נוספת אשר מצא כי למערער קיימת נכות אורטופדית קשה.
ועדת הערעורים העדיפה את חוו"ד ד"ר גרינטל וכן את פענוח ה- CT שנערך על ידי הרנטולוג ד"ר בר זיו, אשר קבע כי אין פריצת דיסק וכן קבעה כי אין למערער נכות אורטופדית.
על אף קביעת הועדה כי בדיקת ה- CT מגלה כי אין פריצת דיסק, הועדה קיבלה כי נמצאו בלט דיסק או דיסק מנוון. לעניות דעתי די בקביעתה זו כדי לאשר כי אכן קיימת פתולוגיה בעמו"ש המותני ועל כן קביעתה כי אין כל סיבה גופנית או ממצא פתולוגי היכול להסביר את תלונותיו האורטופדיות אינה נכונה.
זאת ועוד, הועדה נסמכה על חוו"ד ד"ר גרינטל במסקנתה כי אין ממצאים פתולוגיים, אולם ד"ר גרינטל הודה בחקירתו הנגדית כי הממצאים שעלו בבדיקת ה- CT מאפריל 2000 הינם ממצאים פתולוגיים היכולים להיות א- סימפטומטיים אך יכולים להיום גם סימפטומטיים. גם בנתחו את פענוח הבדיקה ע"י ד"ר בר זיו טען כי :
" ד"ר בר זיו רואה ספונדילוליזיס דו צדדי ב- L5 , וזה ממצא שיכול להיות סימפטומטי ויכול להיות א- סימפטומטי". 


21. אכן המקרה שלפנינו מגלה ספקות רבים בנוגע לפגימות האורטופדית לה טוען המערער וגם בדיקת ה-MRI שנערכה למערער, היא הבדיקה אשר יש בכוחה להעיד על מצבו הפיזי של המערער באופן הטוב ביותר, אינה באיכות טובה ולא ניתן ללמוד ממנה די על המצב הפיזי. בית המשפט הציע לצדדים לערוך בדיקת MRI חוזרת, אך הצעתו נדחתה על ידי המשיב. 
לאור כל האמור לעיל אני סבורה כי קביעת מסקנות מבלי לערוך בדיקה חוזרת של MRI עלולה לקפח את זכויותיו של המערער, שכן עריכת בדיקה חוזרת עשויה להכריע במחלוקת העובדתית שבין הרופאים ולקבוע באופן חד משמעי אם קיימת פגימה אורטופדית או לאו. 
אשר על כן אני קובעת כי התיק יוחזר אל וועדת הערעורים לצורך הפניית המערער לבדיקת MRI, זאת, בין השאר, לאור המגמה שלא לחסום דרכו של חייל אשר נגרמה לו פגימה במהלך שירותו הצבאי.


סוף דבר

22. לאור האמור לעיל אני מציעה לחברי להרכב  לקבל את הערעור, בכל הנוגע לתסמונת המעי הרגיז, באופן שהמערער יוכר כנכה בגין מחלת המעי הרגיז שנגרמה תוך כדי ועקב השירות ובאופן שתקבע נכות נפרדת מהנכות בגין מצבו הנפשי והבקע המפשעתי. כן יהיה רשאי המשיב לקבוע את תקופתה. 
לעניין הנכות האורטופדית הנטענת אני מציעה לחברי להרכב להורות על החזרת התיק אל וועדת הערעורים לצורך הפניית המערער לבדיקת MRI חוזרת לצורך אבחון המצב לאשורו ובהתאם לממצאי בדיקה זו, כפי שפורט לעיל, תבחן וועדת הערעורים מחדש את עניינו של המערער בתחום האורטופדי.
כמו כן אני מציעה לחברי להרכב הורות על חיוב המשיב בתשלום שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪  + מע"מ למערער.

 

 

                                                                                רות לבהר שרון, שופטת

 

 

 

 

כבוד השופט י' שנלר, אב"ד:

1. אני מצטרף לנימוקיה ולמסקנתה של חברתי כב' השופטת לבהר שרון.

2. במקרה דנן, מדובר במי שטרם גיוסו לצה"ל, עסק בספורט וללא כל בעיות בתחום הרפואי. יתר על כן, המערער נבדק טרם גיוסו ואף נמצא מתאים לשרת ביחידות נבחרות. דהיינו, אין למערער כל רקע קודם ואף לא נטען כאילו היה רקע רפואי קודם כלשהו. 
כך, הפך מי שהתגייס לצבא במוטיבציה גבוהה ואף שירת ביחידה התנדבותית, לשבר כלי, אשר קשה לשער הכיצד יוכל לתפקד בחיי היום יום.

לית מאן דפליג, כי המצב הרפואי שגרם לשחרור המערער, מקורו במסכת התעללויות קשות ביותר שעבר המערער במסגרת שירותו הצבאי. תלונותיו התקבלו ומפקדיו אף נדרשו ליתן את הדין על מעשיהם.

כך גם המומחים השונים, אכן קבעו כי מצבו הגופני קשור לשירותו הצבאי וכי קיים קשר של גרימה בין מצבו הגופני לבין השירות הצבאי.

אולם, חרף האמור, הוכר המערער כנכה אך רק בגין בעיה בתחום הנפשי, זאת ותו-לא בהסבר זה או אחר.

3. קשה להלום תוצאה שכזו. במקרה דנן, סובל אכן המערער בבעיה בתחום הנפשי, אך סובל הוא הן מאותה תופעה קשה של מחלת המעי הרגיז ובמיוחד סובל הוא מבעיות קשות בתחום האורטופדי. 
4. בנסיבות דנן, דהיינו, העדר כל ממצא של בעיה רפואית טרם השירות הצבאי, מסכת עובדתית שהוכחה בדבר אותן התעללויות ו/או פעולות שגרמו לבעיות הרפואיות ולבסוף מצב רפואי נתון דהיום – דומה המקרה שלנו לכעין אותו כלל של "הדבר מדבר בעד עצמו".
גם אם קיים ספק זה או אחר מהפן הרפואי הרי בנסיבות שכאלו מוטל הנטל על המשיב לשכנע שחרף ממצאים רפואיים אלו או אחרים, אין להכיר בנכות המערער באופן נפרד בתחומים אלו.

ככל שקיים ספק בתחום האורטופדי – ואין אני נדרש לכך – הרי די באותו ספק נוכח כל אשר פורט לעיל על מנת שייקבע שאכן קיים קשר של גרימה בין בעיות המערער בתחום האורטופדי לבין השירות הצבאי וזאת בנוסף לנכות בתחום הנפשי. בלשון אחרת, אם המשיב וועדת הערעורים, היו קובעים באופן ברור וחד משמעי, כי הבעיות בתחום האורטופדי הינן אך ורק סימפטום לבעיה בתחום הנפשי, ניחא. אולם לא כך נקבע וכנראה לא בכדי.

5. לדידי, בנסיבות העובדתיות שאין חולק עליהן כאשר בסופו של יום מדובר במי שנכנס לצבא שלם בגופו וברוחו-נפשו ועתידו בחיים לפניו, ויוצא משירותו הצבאי כשבר כלי, מצופה מהמשיב והמטפלים בעניננו של חייל שכזה, לנקוט בגישה מרחיבה, אשר אכן תעניק לו את אשר קבע המחוקק כראוי, ולא בגישה בה, לכאורה, מעת שקם ספק פעל הוא לרעתו של המערער.

6. התלבטתי אם אין מקום לקבל את הערעור גם בתחום האורטופדי תוך קביעה כי יש להכיר גם בתחום זה בנפרד מהתחומים האחרים, אולם נוכח האמור בדברי חברתי, נראה שאכן יש מקום שהנושא בכללותו ייבחן בשנית על ידי ועדת הערעורים ובהתאם למפורט.

___________________      

    י' שנלר, אב"ד - שופט

 כבוד השופט ד"ר ק' ורדי:

  אני מסכים לפסק דינה של חברתי כבוד השופטת לבהר שרון ולהערותיו של חברי אב"ד – כבוד השופט שנלר.
___________________  
 
ד"ר ק' ורדי, שופט  

נפסק כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ר' לבהר שרון.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ז באלול, תשס"ח (7/9/2008) בהעדר הצדדים.                                                                       

  ישעיהו שנלר 54678313-1221/05

  

 

ישעיהו שנלר, שופט

אב"ד

 

ד"ר קובי ורדי, שופט

 

רות לבהר שרון, שופטת

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

כל האמור באתר זה אינו מהווה יעוץ משפטי ו/או תחליף לכל יעוץ משפטי מכל סוג שהוא. כל הזכויות שמורות 2014. בניית אתרים המסלול הירוק‪Google+‬‏Google+